Gouvernance des industries extractives : Quelques nouveaux développements 

Par Maître Aboubacar FALL*
a.fall@aflegal.sn

(Contribution parue dans la version papier du magazine Business News Africa de février-mars 2020)

INTRODUCTION
Il convient, tout d’abord, de rappeler que le groupe de mots “gouvernance des industries extractives” renvoie, d’une part, à (i) l’ensemble des règles, normes, conventions, contrats, institutions et procédures qui déterminent la manière dont les pouvoirs et les responsabilités sur les ressources naturelles extractives sont exercés, et, d’autre part, (ii) la manière dont les décisions sont prises, à cet égard et (iii) comment les citoyens participent à la gestion de ces ressources et bénéficient des revenus générés par leur exploitation.

La bonne gouvernance des industries extractives repose sur le principe fondamental selon lequel, lorsqu’elles sont gérées de façon prudente et transparente, les ressources extractives (mines, pétrole et gaz notamment), ainsi que les énormes revenus qu’elles génèrent, peuvent produire des effets positifs sur la vie des populations. Toutefois, l’atteinte de cet objectif suppose la mise en place (i) de cadres juridiques et institutionnels appropriés, (ii) de mécanismes de contrôle et de supervision de la gestion des finances publiques et (iii) de mesures de sauvegarde environnementales et sociales.

A cet égard, les principaux piliers de la gouvernance des ressources extractives sont, notamment, (i) la transparence dans la gestion des ressources extractives et des revenus qu’elles génèrent, (ii) la participation effective des populations à cette gestion, (iii) le consentement préalable des populations à l’octroi d’autorisation de recherche et d’exploration, (iv) l’obligation pour l’État de rendre compte de sa gestion des ressources, (v) l’obligation de réinstaller et d’indemniser les populations déplacées, (vi) la prévention et la lutte contre la corruption, etc. Certains de ces piliers ou principes de gouvernance ont connu, récemment, des développements significatifs.

Les nouveaux développements

Ils concernent, en particulier, la propriété des ressources, la responsabilité sociale des entreprises, le contenu local, la transparence et la lutte contre la corruption.

I – LA PROPRIÉTÉ DES RESSOURCES

Presque toutes les législations extractives en Afrique de l’Ouest posent le principe selon lequel « les ressources minières et minéralières appartiennent à l’État ». Il s’agit notamment de :
– l’article 3 du Code minier de la République de Guinée ;
– l’article 12 du Code minier du Bénin ;
– l’article 4 du Code minier du Mali ;
– l’article 3 du Code minier de la Côte d’Ivoire ;
– l’article 6 du Code minier du Burkina Faso ;
– l’ancien article L3 du Code minier du Sénégal ;
– l’article 3 de la Directive de la CEDEAO qui dispose que « les ressources sont gérées au profit des populations ».

A cet égard, il faut souligner avec force la réforme constitutionnelle du 20 mars 2016 par laquelle la Constitution du Sénégal a solennellement déclaré que, désormais, « les ressources minières et minéralières appartiennent aux populations ».
Il s’agit d’un développement majeur puisqu’il restitue au peuple souverain la pleine propriété des ressources du sous-sol du pays. Cette constitutionnalisation du principe de propriété emporte des conséquences juridiques fondamentales. En effet, il s’infère de ce principe que :

– (i) l’État est dépositaire d’une obligation fiduciaire. C’est ce que le droit anglo-saxon appelle « Public Trust Doctrine ». C’est-à-dire que les populations ont placé leur confiance en l’État afin qu’il gère, en bon père de famille, les ressources qu’il lui a confiées.

– (ii) L’Etat est, dès lors, débiteur à l’égard du peuple d’une obligation de gestion transparente des ressources et des revenus ainsi que de celle de rendre compte de cette gestion. L’exécution de ces obligations se traduit, en particulier, par le devoir d’information des populations et par la publication des contrats et des revenus.

– (iii) L’État doit mettre en place les mécanismes de consultation effective des populations concernées par tout projet, avant d’accorder les autorisations administratives et / ou signer les contrats. Cette exigence a donné naissance, ces dernières années, au concept de Free Prior Informed Consent (FPIC) auquel sont très attachées les institutions de financement du développement telles la Banque Africaine de Développement, la Banque Mondiale ou la Société Financière (SFI) dans le cadre de leur politique de financement de projets extractifs.

– (iv) L’État doit promouvoir la participation du secteur privé national à l’exploitation des ressources, à travers la réservation de quotas ou la mise en place de joint-ventures. La législation pétrolière nigériane est, à cet égard, un modèle de bonnes pratiques.

– (v) L’État doit vieillir à prévenir et, le cas échéant, à atténuer, les risques environnementaux et sociaux : c’est l’application des Principes de l’Équateur.
(vi) Le Parlement, représentant le peuple, doit à l’exclusion de l’Exécutif, être seul investi du pouvoir d’approuver les contrats d’exploration et de production. Il en est ainsi dans de nombreuses démocraties.

Il est intéressant, à cet égard, de noter que certaines Constitutions africaines incluent dans le serment que prête le Président de la République, au moment d’entrer en fonction, l’engagement solennel de veiller à la bonne gestion des ressources extractives. La violation du serment à cet égard, ouvrirait la voie à la procédure de haute trahison.
(vii)

II – DE LA RESPONSABILITÉ SOCIALE DES ENTREPRISES AU CONTENU LOCAL

Il faut rappeler que la responsabilité sociale des entreprises (RSE) est une démarche volontaire des entreprises citoyennes bien qu’elle ait subi, ces dernières années, des évolutions qui ont pu l’institutionnaliser. C’est notamment le cas du Fonds de Développement social, institué par la réforme du Code minier du Sénégal de 2016, qui oblige les entreprises minières à y verser 00,5% de leurs chiffres d’affaires, ce montant étant destiné à être réparti selon des règles de péréquation entre les communautés des zones affectées par le projet minier et le reste du pays.

En revanche, le contenu local s’entend d’un engagement juridique contraignant que prend l’investisseur à l’égard du pays hôte. Il peut prendre la forme (i) d’une clause à négocier et à insérer dans un contrat ou (ii) d’un document de politique comme au Ghana ou (iii) d’une législation spécifique, comme au Nigéria (Local Content Development Act). C’est cette dernière option que le Sénégal a choisie en adoptant la loi n°2019-04 du 24 janvier 2019 relative au contenu local dans le secteur des hydrocarbures.

La raison d’être du contenu local doit être recherchée dans ce que ;
(i) Les ressources minières et minérales ne sont pas renouvelables, donc s’épuisent définitivement, (ii) les revenus financiers tirés de l’exploitation des ressources sont vite épuisés (budget, corruption, etc.).

C’est la raison pour laquelle l’État doit faire en sorte qu’avant l’épuisement des ressources, soient promus l’emploi, la formation professionnelle, le développement des PME/PMI, le transfert de technologies industrielles, etc… Il s’agit, in fine, de tirer tous les bénéfices non financiers de l’exploitation des ressources, c’est-à-dire toutes les opportunités liées à l’ensemble de la chaîne de valeurs de l’industrie extractive. Il faut, toutefois, souligner avec force, que la définition d’une politique de contenu local doit s’effectuer en cohérence avec le programme national de développement du pays, comme par exemple, au Sénégal le Plan Sénégal Émergent (PSE).

Il faut, par ailleurs, rappeler que la promotion du contenu local sur le continent africain constitue l’un des objectifs majeurs de la Vision Minière Africaine adoptée en 2009 par l’Union Africaine.

III- Transparence et lutte contre la corruption

L’Initiative pour la Transparence dans les Industries Extractives (ITIE) qui a été lancée en 2002 lors du Sommet mondial sur le développement durable à Johannesburg, en Afrique du Sud, marque une avancée majeure dans la gouvernance des industries extractives.

Bien qu’elle repose sur une adhésion volontaire, son mécanisme permet de garantir la publication et la gestion transparente des revenus générés par les contrats extractifs.

Une importante évolution est intervenue dans ce domaine à travers l’adoption, par le Congrès des Etats Unis, après la crise financière de 2008, de la loi dite « Loi Dodd Frank ». En effet, sa Section 1504 oblige toutes les sociétés pétrolières et minières américaines opérant à l’étranger, à publier, dans le détail, tous les paiements effectués, projet par projet, et non plus de manière consolidée, comme par le passé.

Cette exigence est devenue une meilleure pratique, un standard international de gouvernance des industries extractives. Ainsi, en 2013, l’Union Européenne a adopté sous forme de Directive, la substance de la Section 1504 de la Loi Dodd Franck.
En 2014, le gouvernement fédéral du Canada a imposé la même exigence à toutes les sociétés opérant à l’étranger.

La même année, la Grande Bretagne a adopté une nouvelle législation sur les industries extractives inspirée de la loi Dodd Frank.

Par ailleurs, pour renforcer l’exigence de transparence, l’ITIE a astreint les Etats adhérents à soumettre, au plus tard le 31 décembre 2019, toutes les entreprises du secteur extractif opérant dans leur pays à la déclaration relative aux bénéficiaires véritables de leurs activités. Par exemple, au Sénégal, cette obligation de divulgation des bénéficiaires réels a déjà été expressément prévue dans le (nouveau) Code minier et le Code pétrolier.

Un projet de décret relatif à la déclaration des bénéficiaires effectifs devrait être publié bientôt. Il permet d’organiser les modalités de dépôt, de conservation et de communication des informations relatives aux personnes physiques qui sont considérées comme les bénéficiaires véritables des entreprises et autres entités, quel que soit leur secteur d’activité.

Le décret s’articule autour de quatre (4) chapitres relatifs à :

(i) La procédure de déclaration des bénéficiaires effectifs dont la pierre angulaire est constituée par la création, auprès des greffes en charge du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM), d’un Registre des bénéficiaires réels placé sous la surveillance du juge en charge du RCCM.

(ii) La procédure de déclaration des bénéficiaires effectifs qui confère au juge chargé de la surveillance du registre des bénéficiaires effectifs d’importants pouvoirs juridictionnels. ;

(iii) L’identification des bénéficiaires effectifs qui détermine les critères par lesquels la personne morale ou physique immatriculée qui exerce directement ou indirectement un contrôle de l’activité considérée doit être qualifiée de « bénéficiaire effectif ».

(iv) L’accès au Registre des bénéficiaires effectifs qui est encadré par un rigoureux formalisme destiné à protéger les données personnelles qu’il contient. Seules les autorités judiciaires et administratives limitativement énumérées peuvent, sous la surveillance du juge en charge du Registre, avoir accès aux informations sur les bénéficiaires effectifs.

Il n’est pas sans intérêt de souligner que le Sénégal est le premier pays africain à se doter d’un Registre des bénéficiaires réels.

CONCLUSION

La gouvernance du secteur extractif a connu, récemment, des évolutions significatives en ce qui concerne, notamment, la propriété des ressources, le contenu local (à l’opposé de la RSE), la transparence et la lutte contre la corruption.
Il ressort clairement de l’analyse qui précède que, si l’on veut atteindre les objectifs d’une bonne gouvernance du secteur extractif, il est nécessaire de mettre en place un dispositif juridique contraignant.

En d’autres termes, il est impératif de passer de la « soft law » (comme la RSE et l’ITIE) à la « hard law » (tels le contenu local, la section 1504 Loi Dodd Frank et le décret sénégalais sur les bénéficiaires effectifs).

Sur l’auteur
Me Aboubacar FALL est avocat au Barreau du Sénégal et ancien avocat au Barreau de Paris.
Il est actuellement associé à la Société Civile Professionnelle (SCP) AF Legal.

Me FALL est titulaire d’un doctorat en droit des affaires internationales de l’Université de Rouen Haute-Normandie, d’un Diplôme de Troisième Cycle en Transport International de l’Université Paris-1 -Panthéon-Sorbonne, d’un Master en droit de University of Washington à Seattle (Etats Unis) et de plusieurs Certificats en Politique et Gestion des Ressources Pétrolières et Gazières de la Fondation PETRAD à Stavanger (Royaume de Norvège).

Me FALL a occupé, pendant plusieurs années, les fonctions de Conseiller juridique principal du Groupe de la Banque Africaine de Développement (BAD) et a servi en qualité de Président du Conseil de Gestion de la Facilité Africaine de Soutien Juridique (ALSF).

Il est l’auteur de nombreux articles relatifs à la gouvernance des industries extractives et a enseigné cette matière pendant de nombreuses années, notamment, à l’Institut des Nations Unies pour la Formation et la Recherche (UNITAR).

Me FALL est également praticien de l’arbitrage international d’investissement, en particulier, dans le domaine des industries extractives. Il est le Directeur des Programmes du think tank African Center for International Law Practice (ACILP) www.acilp.org et membre du Conseil d’administration de International Lawyers for Africa (ILFA).

* Maître Aboubacar FALL est Avocat au Barreau du Sénégal et ancien Avocat au Barreau de Paris. Il pratique et enseigne le droit et la gouvernance des industries extractives. Me FALL a occupé les fonctions de Conseiller Juridique Principal du Groupe de la Banque Africaine de Développement.